一、程序正义的中国困境
对于中国依法治国方略的推进，法学家们自然倾向于以司法为突破口。1990年代以来，中国的司法改革围绕司法程序的构建，主要是庭审方式的改革，以及法律职业化所展开。1990 年代以来，诉讼中的公正就是程序正义，程序法相对于实体法具有独立的价值等观念，为法律学者普遍接受，程序正义的观念也为大多数法律人所接受。自此之后的法律改革更多地强调程序正义、纯粹的法律至上主义。诚然，在中国这样一个缺乏法治传统的国家，强调程序正义、法律至上具有着非常重要的意义，但是，在实践中，法学界所倡导的“程序正义”观念却与许多普通人的情感发生了冲突，甚至于与法律人的常识情感也发生了冲突，令人有一种法律程序导致“非正义”的印象。比如在轰动一时的刘涌案中，涉及黑社会团伙犯罪的刘涌二审改判死缓导致民意沸腾，为刘涌案出具司法意见的法学专家以及刘涌的辩护律师都被推倒了风口浪尖。在网络上，该案的代理人、著名刑事辩护律师田文昌律师为刘涌的尽职辩护行为引起了网友的强烈批评和谩骂。而田文昌站在法律人的立场坚持认为“坏人也有受辩护的权利”、“律师不是天使，也不是魔鬼”。再比如，轰动一时的黄静案最后不了了之，犯罪嫌疑人姜俊武被无罪开释的主要理由是无罪推定与疑罪从无的法理，但是公共舆论对此依然不依不饶。这些在某种程度上使正在建设中的中国法治疏离了民意。
一些学者开始反思法治。法治不是万能的，在法治发达国家，反思法治的潮流在理论界和实务界都从未停息。中国学者对于法治的反思很大程度上是搬用了西方法治发达国家的学者们的理论和说法，这可以说是未雨绸缪，也可以说是对中国法治进程的时空判断错位。而后一点正是上述诘问遭致批评的主要原因。中国的法治还在建设的过程中，建设过程中出现的问题与法治完备之时出现的问题显然不同。
对于程序正义以及纯粹的法律至上的强调所导致的问题在任何国家都普遍存在，比如关于司法的公正与效率问题、程序正义与实体正义的冲突、保障人权与破获案件等等。这些问题是普遍存在的，并非本文的关注点，本文主要关注纯粹的法律至上与中国固有的制度环境的冲突，从真实的中国问题出发来反思法治，而非“反法治”。对于程序正义以及纯粹的法律至上的强调在中国表现为法条主义，其所遭遇的困境主要包括两个方面。
第一，法的空间的缺失。“法的空间”的概念指的是，在法的自恰的空间之内，我们只需遵循权利与义务的规范，而不必考虑“法律是否正当”的问题，遵循了法律程序也便实现了正义。司法过程应该强调“法律的统治”，而其前提是存在一个法的空间。在这个空间里，“以事实为依据、以法律为准绳”，哪怕是有悖常情，也可以获得民众的理解和认同，从而形成法律之治。暂不从价值上分析这种治理的优劣，从效果上看，它是一种不错的治理方式。司法独立的制度设计便是为了保障一个法的空间的存在。
在我国，尚不存在独立的法的空间。首先，政治过程与司法过程不分，法院除了司法职能之外，还承担着许多政治职能，比如为经济建设保驾护航、维稳等等。其次，中国的实用主义取向可能使程序的意义变味。在中国的传统文化中，缺乏规则意识，总是喜欢变通。比如我们都可能遇到，当当局不希望解决问题时，便以“不符合政策”为理由加以拒绝，而当当局希望解决问题时，所谓的程序、政策都可以抛在脑后。再次，中国传统文化注重实体正义。而程序正义在于强调一个“法的空间”，区分自然的秩序、自然正当与人法的秩序。最后，大量非正式规则的存在对于中国的法治、司法、法律程序往往起着决定性作用，很多时候，根本无法适用西方理论来解决中国问题，以西方理论来观照中国问题难免雾里看花。但这并非说明，我们要一味固守本土、拒斥改革，只是中国问题具有太多的复杂性。在这种情况下，许多在法治发达国家的问题，在中国或许是个伪问题。
法的空间的缺失使得对于法律程序和纯粹的法律至上的强调不一定符合法治的要求。很多情况下，依法办事不过是一种借口和空谈，依法办事将成为对于有权势者不讲法、对于无权势者讲法的局面。这种情况的一个后果便是，由法条主义导向教条主义，而由于法的空间并未建成，法律存在漏洞，强者可以超越于法律，获得法外利益，而弱者只能循规蹈矩，于是普罗大众常常会有一种“守法者吃亏”的感觉。一旦依法判决违背了人们的常情，人们就会把责任归咎于司法本身，认为司法不公。
第二，法律中民意的缺失。如果存在独立的法的空间，是否就一定符合正义呢?答案是不一定。或许在纯粹的法律至上主义者看来，司法与民意的确应该保持距离。但是在现代社会法律却是应该符合民意的，也就是说要有一个立法民主的过程，如果在立法的过程中民意缺失，那么司法过程的独立于民意很可能会与法治的目的南辕北辙。
通常而言，在现代国家，法治的环境注重司法独立，但是司法所依凭的法是经过民主过程的产物，这就是保证了法治的民主性。但是在立法的民意基础不足的情况下，片面强调纯粹的法律至上、法律程序也是枉然，反而会适得其反，造成专制之法的治理。法治不仅是依法而治，还需依良法而治。
即使立法过程有比较畅达的民意表达途径，但是由于中国正处于社会转型时期，社会状况日新月异，而立法过程比较复杂和漫长，很难及时反映社会和民意的变化。就算是社会变化不快的年代，立法也无法涵盖社会生活的所有方面。因而，司法过程需要有一定的考量民意的机制。
在中国还存在着许多“难办案件”(hardcase)，“事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要‘造法’或通过解释‘造法’，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard casesmake bad law)。‘许霆案’就是一个难办案件。”实际上，许霆案的一审判决就是遵循了纯粹的法律至上和程序正义，但是却激起了民愤，甚至是许多一贯坚持程序正义的法学家们的反对。
二、把常识理性引入法治体系
对于上述问题的直接的解决之道可以是构建法的空间和增加法律中的民意。而针对于中国的状况，笔者提出引入常识理性的观念，构建新礼法结合。这一方面对应于中国的实用主义传统对于法的空间的破坏，另一方面对应于立法过程的民意缺失以及社会变化所带来的民意无法及时反映于法律中的状况。
在中国的法律改革过程中，法律家们致力于法的空间的构建，甚至于为了保证法的空间的纯粹性，刻意疏离民意常情。对法治的批评和对纯粹的法律至上的推崇实际上都是把法治看作了一个孤立的事物。法治的存在需要一个社会生成系统，在这个系统中，不仅有依法办事、司法独立的准则，还有权力制约的机制、重视民情民意的机制等等。司法独立是法治的重要内容，但是法治绝不仅仅等同于司法独立。
所谓构建新礼法结合，就是以法治为主，把常识理性融入法治之中。上文提到，当法条主义走向教条主义，而法条又缺失民意的情况下，当权者就可能凭借所谓的法律条文来阻止自然正当的要求，并且为特权利益打开方便之门。此时，教条的法律至上主义抹杀了我们的常识和正义感，疏离了人民对于法治的感情。在中国，法治的实现不能仅靠法条或规范，还需要人们对法的认同。
(一)何谓常识理性
常识是指人们在日常生活中天天经历或感受到以至于熟视无睹的现象或经验。不必追溯这一存在或现象的原因，即视常识为本来如此，不需加以解释的东西。常识理性，即符合理性之常识，把人人都具有的自然感情或人之常情当作合理性来源。
把常识理性融入法治也就是让民意在日常政治和司法过程中正常地出场。常识理性某种程度上等同于伯克所赞扬的传统，是一种多人智识的产物。根据伯克的观点，长期存在的传统基于多人长时间的判断，相比个人理性更为可靠。常识理性可以说是多元社会中的公民“重叠共识”。
常识理性与道德很接近，但不是道德意识形态，常识理性恰恰可以对抗意识形态。常识理性不等同于民意。民意有时可能受煽动、蛊惑，是非理性的。而常识理性是经过时间沉淀、由多人智识形成的有理性的民意。常识理性也不能简单地等同于人情，人情具有个体性、局部性，而常识理性是具有普遍性的人之常情。
常识理性也会随着社会的发展而发生变化、因地点不同而有所不同。比如在中国，以前认为包办婚姻是合理的，而现在普遍认为自由恋爱是合理的。但是在某些地区，包办婚姻依然是合理的，属于当地的习俗。只要这种习俗不违背普遍人性，就可以获得认可，习俗的演变应更加尊重自然规律。
(二)英美法治中的常识理性
普通法造就了一个独立的“法的空间”，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而是注重法律程序本身，法律程序为判决提供了合法性。一方面，当事人接受经过正当程序审判的结果;另一方面，该审判也对社会整体产生正当化的效果。
但是，普通法常因其“反民主”的特性而受到质疑。这主要体现在以下几个方面：
第一，普通法是不成文法。虽然普通法来源于习惯，但是不成文的东西往往令人感觉有些神秘，所以历史上往往把法典的颁布视为法制进步的标志。
第二，普通法依赖于法官的创制，相对于现代社会制定法的民主程序，具有精英化的倾向。尽管普通法的运作机制已经限制了个体法官的自由裁量权，但是法官群体不一定是民选的，大多是按级别挑选自作为精英的律师阶层，他们经过多年的职业训练。而且在某段时间里，英格兰将这一群体的来源限制在贵族及上层社会的范围内。
第三，长期以来，在英格兰的法庭上使用的是法律法语，脱离群众，只有经过专门训练的法律人士才能真正进入司法之门。直到18世纪上半叶，英格兰才使用自己的本土语言英语进行审判。
第四，普通法的运作具有一套复杂的机制，判例汗牛充栋，只有经过专业训练的法律人才能掌握。
第五，高昂的诉讼费用和诉讼成本，包括律师费用，使得许多平民对于法律诉讼望洋兴叹。
第六，英格兰历史上的法庭集中于伦敦，司法救济不能轻易获得，许多诉讼当事人为了获得司法救济不得不千里迢迢赶到法院所在地。后来，为了缓解这种状况，英格兰实行了巡回审判。
针对这些问题，普通法在发展的过程中也引入了一些机制来弥补民意的缺失，其中最为重要的两个制度便是陪审制和治安法院。陪审制把大众化的视角带入了审判当中。为了陪审制的进行，庭审中会尽量避免使用那些法官和律师们彼此交流时才使用的艰涩难懂的行话，庭审语言会略显平民化。在英格兰和威尔士，治安法院构成刑事司法体系的中坚，而治安法官主要是非专业法官。按照现行英格兰、威尔士的治安法官制度，任何人，只要他能够保证每年拿出26个半天承担法庭审理工作，就可以申请成为治安法官。英国皇家委员会的一份报告曾经这样评价非专业的治安法官的社会、政治价值：“正如陪审团审判一样，它给予了公民参与法律执行的机会。它强调这样一个事实，即普通法原则，甚至法规的语言，都应当可以被任何明智的未经专门训练的人理解。”
为了打破普通法严格诉讼方式的束缚而实现正义，诞生了衡平法。早期的大法官多数是中世纪的教士出身，在审理案件时追求“良心、正义、公平”，适用教会法、罗马法、普通法以及一些商法规范，并在必要时进行改变。英国的衡平法受到了希腊罗马时期衡平观念的影响。法律的目的是追求正义和善，地域和时代的不同都不能改变这一基本标准。法律无疑具有滞后性，衡平法被用于补充和矫正普通法的不足。
美国法律的发展过程中，也注重协调普通法与民主的张力。美国人虽然尊崇宪法，但并不把宪法视作一成不变的，而是从社会的角度理解宪法，发现社会中的基本价值，在成文法时代，宪法解释充当了重要作用，法律和政治之间的张力与平衡正好凝聚于此。
(三)大陆法系中的自由心证制度
大陆法系不像英美法系那样强调法官的能动性，更倾向于“法条主义”，但是在司法过程中，通过自由心证制度，增设了法官根据“常识”认定证据的因素。自由心证是指各种证据的取舍及其证明力大小，法律不再事先作出具体明确的规定，而由法官在审判中根据具体案情，本着理性和良心自由判断，形成内心确信，并据此认定案件事实的一种认证模式。这里的“心证”环节很大程度上取决于法官对于“常识常情”的理解。
大陆法系的代表国家德国曾经在法治之下诞生了极权主义、纳粹统治并发动了世界大战。德国人并没有拒绝对此的反思。二战之后，德国的宪法法院兴起，通过宪法审查的机制来防止法治走向极端、违背常识理性。宪法审查机制也在其他大陆法系国家发展起来。
(四)中国传统的礼法结合治理模式
与上述西方国家主要在司法过程和法的空间引入常识理性不同，中国古代社会的治理模式本身就是结合了常识理性与法治的精神。有人把中国传统社会的治理模式称为礼法结合、外儒内法、外圣内王等等。实际上都揭示出中国传统治理模式中的两个层面，一个是具体的规范的层面，一个是作为意识形态的礼的层面。
中国传统的礼治观念主要源自于儒家。作为治理模式的礼治包括两个层面，一个是对上层，一个是对下层。对上层，礼治强调通过士大夫共同体强化内部认同以及约束，实际上是一种意识形态对统治阶层的约束，而非通过具体的制度措施。对于下层，礼治注重于日常伦理规则的约束作用。根据金观涛、刘青峰的说法，礼属于一种常识理性。礼治是“礼”的意识形态化，把一套日常伦理上升为国家意识形态，既通过“礼”约束权力，又通过“礼”治理社会。礼治是中国原创性的一种治理模式。
中国传统的法治观念主要根源于法家。法家重视规则、强调赏罚分明、法律面前人人平等，就这些形式特征而言，中国法家的法治作为一种治理模式与西方的法治是一致的。然而，法家之法是专制之法，而非民主自由之法。法家代表人物商鞅也强调“上作一”，强调法律的统一性和可预期性，但是唯独不强调法律的民主合法性渊源。商鞅的法制思想也被称为战时法制思想，其严苛性非常明显，法家还否认仁义道德在国家治理中的价值。汉时需要引礼入法的原因之一便是为了消解法家的严苛性所带来的弊端。
人们对于礼法结合模式的批评往往侧重于对礼的内容和法的内容的批评，而忽视了礼法结合作为一种治理模式的特征。如果仅仅从礼的内容和法的内容来看，这两者是无法相容的。礼的内容的核心是一套差序体系，而法的内容的核心则是平等。礼从人性善出发，而法则从人性恶出发。二者内容上的对立之处非常明显。但是在治理模式上，二者却是可以协调的。所谓“引礼入法”也就是把常识理性引入法制系统，其最著名的制度表现便是“春秋决狱”。春秋决狱，又称“引经断狱”，是以儒家思想为断狱的指导思想，要求司法官吏在审判案件的时候，用儒家经典，特别是《春秋》作为分析案情、认定犯罪的根据，解释和适用法律。汉朝时形成的春秋决狱制度源于孔子的“原心定罪”。由于当时的法律不尽完备，而且缺少民意基础，根据儒家经典来断狱可以把常识理性带入案件审判中，春秋决狱很大程度上也可称为“引经释律”，通过诉诸伦理规范来解释法律。
“刑不上大夫，礼不下庶人”并不是说士大夫们可以不受法律的约束，庶人们没有伦理规范。只是说，对于士大夫一般不处以残损肢体的肉刑;必须处死者在郊外执行等等。所以如此，主要是为了保持士大夫作为一个整体的尊严。而庶人们不必适用社会上层那些繁文缛节。在实践中，法律规则对社会上层亦有约束作用，而伦理规则对于社会下层也有约束作用，在民间法、习惯法中，普遍存在着人之常情、社会伦理的内容。儒家精神不是禁欲主义的，而是非常重视“人之常情”。中国古代的立法过程没有民意的参与，这时一旦缺乏了某种常识理性的制约，在缺乏其他制度制约的情况下，必然导向对法律规则的滥用。在中国古代社会，常识理性起到了很好的对于权力的制约作用。在最高层面上，体现为代表士大夫精神的相权对于皇权的制约;在官员层面上，体现为儒家道义以及由此形成的意识形态对于官员行为的制约。在地方司法中，常识更是关键要素，这种“常识”包括了“律学常识”、官员“伦理常识”和“地方性常识”等部分。
(五)新礼法结合模式
在中国传统社会，常识理性无疑具有着正当性。然而随着西方文明的冲击，随着现代转型的进程，中国传统的“常识”常常被视为落后的，“常识理性”在正式制度中的作用也日益降低，甚至被贬斥，我们甚至把“人之常情”视为“斗私批修”的对象。构建新礼法结合模式也就是要重新确立“常识理性”在正式制度中的价值，而这种模式之所以称作“新”，就新在是以法为主，而在中国传统的礼法结合中，“礼”是高于“法”的。这是因为现代社会对于规则之治的要求。对于常识理性的引入，最大的担心是：是否会削弱法治的确定性。现代法治的基本要素之一便是法律的确定性，法律不能朝令夕改，相似的案件应得到相似的判决。因而，常识理性只是校正法律的教条，使得法律符合常识理性，而不是取代规则本身。即使在中国的法治完备之后，依然需要常识理性，符合常识理性的法治是一种有德性的法治。
新礼法结合吸取中国传统治理形式中的合理因素，而不是照搬古代的礼与法的具体内容。新礼法结合中的礼，应该抛弃其意识形态层面，主要指被民情、民意所认同的伦理规则，符合现代正义观念的习惯法，而不是陈规陋俗。常识理性包含地方性知识，但不等同于地方性知识，常识理性更加强调人们普遍接受的常理。
在新礼法结合模式下，礼与法有不同的适用范围，类似于英美法中的衡平法与普通法，法对应于具体的规则，礼则对应于常识与正义。尤其在转型期，社会的变化日新月异，法律的制定未必能够跟上社会的发展，而我国的法律中还存在自相矛盾、下位法与上位法相矛盾、存在大量不适应时代发展的“恶法”等问题，教条地依赖于法律条文，并不能满足人们对于正义的需求。在中国人精神信仰缺失的今天，礼法结合也有益于重树民族精神。
在中国传统观念中，也强调礼与法不同的适用范围和作用。比如《大戴礼记·礼察》中说：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”也就是说，“礼”起道德教化和预防犯罪的作用，而“法”起惩罚犯罪的作用。这里对“法”的理解主要是一种法条主义的理解，把法律之看作严格按法条办事，而这里的法条主要指刑法，并不包含“法治”所蕴含的限制权力、保护权利的精神。而在新礼法结合模式中，礼法是一体的，法本身便要符合常识理性，符合德性，主要依靠规则来规制社会，形成人与人之间良性交往的基础，这与今天的市场经济和陌生人社会是相呼应的。
常识不等同于常识理性，有些常识其实并不符合理性精神，属于陈规陋俗。常识理性一般都是符合道德的，但并非所有道德都属于常识理性的范畴，有些道德领域内可以接受的事情是非理性的。常识理性也不等同于道德意识形态，道德意识形态往往导致伪善，而常识理性则强调在法律中考虑良心因素，因而这种礼法结合模式不同于中国古代社会意识形态化了的礼治，不是要“以礼杀人”。把常识理性引入法律，不是要为人们设定道德义务，把道德当作一种统治工具，目的是为了治人，让人民符合统治者所要求的道德规范;把常识理性引入法律是把德性本身视作目的，为了构建有德性的法律及至有德性的法治，用德性来约束政府权力的滥用。
常识理性以基本的是非观为基础。构建新礼法结合是为了构建一种良法之治，而不是承认恶法亦法。在我国转型时期，还存在着一些并不符合法治和现代精神的法律，甚至法律之间也存在着冲突之处。执法者有时迫于无奈也要执行这种不良的法律。而常识理性的确立，可以解决转型期的这一问题。当法律本身的正当性存在缺陷、程序本身存在问题时，法的空间的墙壁也是脆弱的。这个时候，我们经常见到的“法律是限制没有关系的人”的现象便会层出不穷。为此，必须引入常识理性的观念，以弥补法律德性的缺失。
在西方，在法治发展的进程中，如果对于实定法不满或者实定法本身不正义，可以诉诸于超验正义或自然法。而这二者在中国的传统中都是缺失的，因而通过常识理性来弥补制定法之不足就成为一个很好的选择。常识理性主要是面向世俗世界的，常识理性的存在并不能替代超验正义，也不是要取消制度理性。常识理性与法治的结合更适合于中国的文化传统和社会环境。
三、新礼法结合的制度环境
新礼法结合不是要背离法治，而是以法治为主。新礼法结合模式需要遵循一些基本的准则和制度。其中，如何在法律适用中识别和应用常识理性需要解决的核心问题。有些常识理性比较容易判断，比如偷盗犯罪;有些问题则处于模糊地带，尤其是在社会转型期。一般而言，普通民众并不需要了解专业的法律知识，只需凭常识就能合法地生活。然而，我们却发现一个非常的现象，那就是在新中国成立后，普法成为了法律工作的一个重要内容。实际上，普法并非普及法律专业知识，而是“移风易俗”，普及现代社会所需要的新常识。这里就涉及常识变迁的问题，人们可能依照传统的常识而生活却违反法律。正如常识理性的形成是多人智识的结果一样，新礼法结合的制度环境应该是一种开放的法律体系，可以吸收多人智识，在这样一种或明或暗的多人协商中推进法制的革新。
(一) 区分私人感情与公共利益
夫妻、父母子女、兄弟姐妹、朋友之间的情感属于很重要的“人之常情”，一个重视常识理性的社会，应当尊重基本的人伦，但是有时私人感情也会与公共利益发生冲突。比如，一个人贪污受贿，他或许是为了自己的家人生活的更好，但是却侵犯了公共利益。因而制度设计应以不侵犯公共利益和他人合法利益为基准，同时应当建立良好的回避制度，通过制度手段避免私人感情与公共利益的冲突。比如，司法审判中的回避原则，公务任职方面的回避制度等。
在中国古代的礼法结合中，私人感情与公共利益是不加区分的，私人道德与公共道德是一体的。中国古代社会中，从私的家庭伦理可以发展出家国观念，但是并不一定能发展出现代的公民道德。区分私人感情与公共利益应成为新礼法结合的首要原则。在具体的法律适用中，对于公法领域，公共利益与公共道德更重要，在适用法律中应考虑可能产生的公共影响;而对于私法领域，尤其是婚姻家庭问题，应该更为重视私的领域的人之常情。中国目前的民事法律的立法模式主要是借鉴西方，并未完全涵盖中国的民情民意。比如，中国目前普遍由祖父母或外祖父母抚养孩子，但是一般情况孩子法律上的监护人依然是父母，这时如果孩子出现意外或者抚养纠纷，完全从法条出发并不能解决问题和令当事人信服，需要考虑常识常情。然而，实际上并不存在纯粹的私人领域，比如目前的“二奶”、“小三”泛滥，很多情况中，并非单纯的私人感情问题，而是涉及了权色交易、(性)资源分配不公等问题，会引发一系列的社会不良后果，而这些目前还并未为成文法所考量周全。因而，在有德性的法律之下，法律适用者需要考虑这些问题对于社会主流道德的影响，而不能片面地以自由主义为伪装强调“私欲”至上。
(二) 独立的法官群体是人的因素
常识理性重视常识、多人智识，是否就不需要专业法官了呢?当然不是，专业法官恰恰是这种新礼法结合模式的重要的人的因素。在中国传统的礼法结合模式中，不存在专业的法官，主要依靠“士”这个群体来运作，在这套体系中，是“礼”高于“法”，“人”高于“法”。而在新礼法结合模式中，职业法官阶层很重要。如果法官不具备职业能力，经常判错案，就不可能说其具有美德，符合常识理性。因此，职业化与常识理性之间并不矛盾。首要的是，给与法官独立地裁断案件、而不受外界影响的权力，如此，才能充分发挥法官的能动性，体现自己的智慧和勇气。
(三)构建开放的法律体系
把常识理性引入法治意味着这样的法律体系不是封闭的。常识理性也会体现于立法当中，但是立法具有滞后性，立法过程充满着利益的博弈，并不能完全应对个案对于正义的需要。在具体的法律适用中引入常识理性的最著名的方法便是陪审制和治安法官制度，然而鉴于中国目前司法的现状以及人民普遍的法治意识薄弱的状况，笔者并不赞成把重点放在审判过程中的民意的介入。我更加重视通过判决书全文公布、判解研究等形式形成一种民意与法律的互动。这些形式的特点是在判决发生后进行，因而不会干扰正常的司法过程，与目前立法过程中民意参与不足相比，这些形式通过法律实务界、法学家、媒体和民众的不断互动来提升中国法律的质量，使其更加符合常识理性。
1、 判决书全文公开并便于民众查询。
近年来，关于判决书公开的呼声很高，有些地方法院(比如河南省)也进行了实践。判决书公开并便于查询是民众获得司法信息，与司法官形成良性互动的前提。法官公开其判断的理由和结果，当事人、法律职业者、社会公众和媒体对法官判断的合理性进行监督才成为可能。同时，公开的判决书还应该容易获取，获取判决书的便利性包括获取途径的便利以及成本的便宜。
2、 法律报告和法律重述制度
即定期地对法律和判例进行汇集和评述，包括官方的与非官方的，对具有适用价值和效力的法律原则和判例加以重新阐明，也可以吸纳有价值的民间纠纷解决办法。还可以利用现代电子技术，建立数据库和搜索工具。这样的一个汇编评述过程也是一个不同层级和地域的司法“竞争”的过程，通过官方的与非官方的报告与重述，对于类似案件吸收最佳的解决经验。这反过来又鼓励了司法判决中的说理，避免非法律的因素影响判决。
同时建立司法确认机制，对于好的判例进行官方确认，形成对于全国类似案件判决的统一指导。
在这种开放的法律体系中，法律与民意可以形成良性的互动和相互促进的关系，一方面，民意改善法律，另一方面，民众也可从中习得法律的奥妙，提高法律意识。在我国目前法的空间的墙壁脆弱、立法中民意缺失的情况下，常识理性的引入，一方面可以对抗权力对于法的空间的渗透，另一方面可以把民意的视角引入法律之中。
这里不可能对于具体的制度设计进行详述，本文主要是阐述一种“新礼法结合、以法为主”的治理模式，既回应于中国当前法治的缺失，也回应于中国当前道德的缺失。一种背离常识的法律之治绝对不可能是良法之治，没有法律是不行的，但光有法条更不行。
